Wat moet u doen om bestuursaansprakelijkheid te voorkomen?

Artikel
Besloten vennootschap (bv)

Wat moet u doen om bestuursaansprakelijkheid te voorkomen?

Artikel

Laatste update: 08 mei 2018
Gepubliceerd: 15 januari 2015

Er rust een schone maar zware taak op de schouders van een bestuurder van een besloten vennootschap. Om te voorkomen dat hij privé aansprakelijk wordt gesteld, zal hij zich aan de regels moeten houden. Met welke regels en voorwaarden moet hij rekening houden?

Zakelijk handelen

Een vennootschap mag geld uitlenen aan de directeur of aan haar deelneming. Voorwaarde voor het uitlenen van geld is dat de bv altijd zakelijk moet handelen. Maar wat is zakelijk handelen? De Belastingdienst formuleert de zakelijkheid uiterst eenvoudig: een lening is zakelijk als hij niet onzakelijk is. Dit is geen duidelijke definitie. Daarom heeft de rechter al diverse malen uitspraken gedaan over wat er nu een (on)zakelijke lening is.

Uit de rechtspraak valt af te leiden dat een lening onzakelijk is indien:

  • de lening is verstrekt door een vennootschap behorend tot het concern of een natuurlijk persoon-aandeelhouder; en
  • de lening wordt niet fiscaal geherkwalificeerd als kapitaal, doordat bijvoorbeeld sprake is van een schijnlening; en
  • een derde is niet bereid om tegen dezelfde zekerheden en voorwaarden een vast rentepercentage overeen te komen; en
  • de leningverstrekker heeft het hogere debiteurenrisico aanvaard met de bedoeling de leningnemer daarmee te dienen.

Bij het aangaan van de lening moet worden beoordeeld of de lening fiscaal als zakelijk aangemerkt kan worden. Een zakelijke lening kan overigens gedurende de looptijd onzakelijk worden, als de voorwaarden aangepast worden.

Is er sprake van een fiscaal onzakelijke lening, dan blijft de lening wel een lening. De lening mag echter fiscaal niet afgewaardeerd worden. Er kan dus geen verlies worden genomen. De Hoge Raad heeft beslist dat het prijsgeven van de onzakelijke lening aan een deelneming wordt aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Het gevolg daarvan is dat er pas verlies kan worden genomen bij ontbinding van de vennootschap.

Verplichtingen

De vennootschap moet dus ook binnen concernverhoudingen zakelijk handelen. Dit betekent dat:

  • een leningsovereenkomst moet worden opgesteld en ondertekend vóórdat het geld wordt verstrekt;
  • een looptijd moet worden afgesproken;
  • een zakelijke rente verplicht is;
  • en er zekerheid door de leningnemer wordt gegeven.

Vanzelfsprekend moet de leningverstrekker ook na het verstrekken van een lening aan haar overige verplichtingen blijven voldoen. Dit geldt dus ook voor leningen verstrekt aan de directeur groot aandeelhouder (dga). Denk hierbij aan de pensioen-, stamrecht- en lijfrenteverplichtingen die de vennootschap heeft. Wanneer een bv op onzakelijke gronden geld uitleent aan haar dga kan de gehele lening worden gezien als een verkapte winstuitdeling, loon of afkoop van pensioen, stamrecht of lijfrente (met een maximale heffing van 72%!).

Het is dus belangrijk om heel goed na te denken en te overleggen met één van onze adviseurs wat te doen met de liquide middelen van de vennootschap. De bestuurder moet in ieder geval altijd zorgvuldig en zakelijk handelen op straffe van aansprakelijkheid, het niet kunnen afwaarderen van een lening of erger nog: belastbaarheid van de lening.

Wat moet de bestuurder verder nog doen?

Een belangrijke actie om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen is het tijdig deponeren van de jaarrekening bij de kamer van koophandel. Daarnaast zal de bestuurder ook tijdig bij de belastingdienst moeten melden als de onderneming haar verschuldigde loonheffing of omzetbelasting niet kan betalen.

Ook in goede tijden dient de bestuurder oplettend te zijn. Wanneer de aandeelhouders dividend willen uitkeren, zal hij moeten toetsen of er dividend kan worden uitgekeerd zonder dat de vennootschap het gevaar loopt niet aan haar (kort)lopende verplichtingen te voldoen. Legt de bestuurder dit niet zorgvuldig vast, dan loopt hij risico dat hij, bijvoorbeeld bij een faillissement, aansprakelijk wordt gesteld voor het ten onrechte goedkeuren van de dividenduitkering. Een hulpmiddel bij een dividenduitkering, is de dividenduitkeringstoets, zie ook www.dividenduitkering.nl.